【簡介：】一項創(chuàng)新發(fā)明，在申請美國專利之前，在其他地方公開過，這個“公開”即intervening disclosure。
ps：在美國，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前12個月內公開過，不影響專利的新穎性。
求

一項創(chuàng)新發(fā)明，在申請美國專利之前，在其他地方公開過，這個“公開”即intervening disclosure。
ps：在美國，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前12個月內公開過，不影響專利的新穎性。

求完善我國銀行業(yè)金融監(jiān)管的建議

當前，我國國內的中資銀行金融自主創(chuàng)新能力嚴重不足，具體表現有：吸納
型和模仿型創(chuàng)新多，原創(chuàng)型和再創(chuàng)型較少；創(chuàng)新技術含量低；創(chuàng)新靠外力推動，
內部驅動力不足。之所以會出現以上情況是因為我國的金融市場發(fā)育不完全，金
融機構還不能完全成為金融市場創(chuàng)新的主體，金融創(chuàng)新更多地依靠政府和金融主
管當局，表現為一個自上而下的強制性過程。
所以，要解決我國中資銀行的這一創(chuàng)新難題，首先要解決的是市場競爭問題。
西爾柏認為，金融機構創(chuàng)新是為了擺脫或逃避其所面臨的種種內部和外部約束[29],
這些約束就是金融創(chuàng)新的內在動力，要改變我國金融創(chuàng)新主要依靠外力推動，內
部驅動不足這一現象，這就需要我們首先在立法上放開金融市場準入。唐雙寧在
2007 年銀監(jiān)會金融創(chuàng)新監(jiān)管工作會議上的講話就是一個很好的例證：“過去農村
金融機構就是一個農村信用社，還有農業(yè)銀行，應該說競爭很不充分，活力十分
有限。去年為了適應社會主義新農村建設的需要，緩解城鄉(xiāng)金融發(fā)展不平衡的矛
盾，盡快解決農村金融服務不足問題，銀監(jiān)會頒布了放寬農村地區(qū)銀行業(yè)金融機
構市場準入的政策，誕生了一批村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、資金互助社等新的金融機
構，這是機構創(chuàng)新?！盵1]
隨著我國兌現加入 WTO 時簽訂的于 2006 年底開放我國金融市場的協(xié)議，我
國的金融市場已經開始引入了外國競爭者，相應的立法也進行了修改與調整。但
是，應該注意的是，我們強調放開金融市場準入并不僅僅是強調引入外國競爭者，
我國的金融市場要堅持對內、對外同時開放，從“只對外開放”轉對外開放的同
時“對內開放”。要改變我國民營資本很難進入金融業(yè)的現狀，在金融業(yè)全面對
外開放的同時增強民間資本在金融市場上的作用，發(fā)展多層次、多元化的金融機
構體系，引入足夠多的市場競爭者，只有這樣我國的金融創(chuàng)新才會有內生的動力。
放開市場準入同時就意味著要加強對市場準入的嚴格準入監(jiān)管立法，完善相
應的登記操作細則，防止出現虛假出資、抽逃出資等在我國公司法實踐中經常出
現的情況，保護存款人、投資者等相關利益者的權益。
要解決我國中資銀行的創(chuàng)新內在動力不足難題，還要完善的是我國的金融機
構法人治理結構問題。探討公司治理改革，產權是一個無法回避的問題。產權的
明晰，是法人治理結構的基礎。這就要求改變我國金融機構尤其是銀行、金融資
產管理公司等的國有獨資性質，實施股份制改革。當前，我國的四大國有銀行股
份改革正在有條不紊地進行，除了農行還在準備階段以外，其他的國有銀行已經
全部完成股份制改革，并最終完成上市。我國的其他金融機構同樣也應該進行相
應的改革，如金融資產管理公司：隨著 1999 年按賬面價值剝離的不良資產處置
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完畢，金融資產管理公司剩余的不良資產都是 2004 年之后按市場價值收購的，
不良資產處置損失得以鎖定，因此產權改革的時機已經基本成熟。與國有商業(yè)銀
行產權制度改革類似，我國金融資產管理公司的股權設計當前仍然應該突出國有
股份的絕對控股，以后隨著資本市場的發(fā)展和有關金融法規(guī)及政策的進一步放
寬，再通過增資擴股的形式，使國家絕對控股逐步向相對控股發(fā)展。除了產權制
度以外，需要改革的還有改善其內部治理結構，建立健全股東大會、董事會和監(jiān)
事會，完善的公司治理組織體系，形成有效的制衡機制。以金融資產管理公司為
例：金融資產管理公司作為國有獨資公司，其內部治理結構理應符合《公司法》
中關于國有獨資公司治理結構的規(guī)定，但是目前四家金融資產管理公司共同之處
在于它們既未設股東會，亦沒有設董事會，股東大會和董事會的職權被分配到監(jiān)
事會和總裁上，公司治理的基本原則遭到極大破壞，治理結構出現了極大的混亂。
在現有的治理結構下，我國金融資產管理公司控制權實際上被管理層單方掌握：
一方面高級管理人員由政府任命，決策與執(zhí)行一體化的問題突出，對高級管理層
缺乏制度上的約束；另一方面將控制權授予了總裁等高級管理人員，而剩余索取
權屬于國家，從而出現管理層目標與國家目標的偏離。因此，財政部同各家金融
資產管理公司之間，金融資產管理公司總部與辦事處之間，都普遍存在明顯的“內
部人控制”問題。所以，各個金融機構應當按照現代金融企業(yè)的要求，明確股東
大會、董事會和監(jiān)事會以及高級管理人員之間的職責和權利。并且，我國除了要
加強對銀行、保險公司、證券公司法人治理結構的立法完善以外，還應當填補這
些除了銀行、保險公司、證券公司以外的其他的金融機構法人治理結構的立法，
使其有法可依，防止其在真空中運行而導致的種種弊端。
3.3.2 知識產權保護立法
知識產權在保護金融創(chuàng)新上具有天然的優(yōu)越性。知識產權的保護客體主要為
智力勞動成果，而金融創(chuàng)新則恰恰是人們在金融領域進行富有創(chuàng)造性勞動而產生
的智力成果。同時，知識產權客體具有無形性和信息性以及可共享性，這也是金
融創(chuàng)新的重要屬性。也正是這種自然狀態(tài)下的可共享性，使得知識產權成為保護
金融創(chuàng)新的合理的工具。并且，知識產權所包含的權利是十分廣泛的，它可以涵
蓋大多數的金融創(chuàng)新的內容，作為法定“私權”， 知識產權可以給金融創(chuàng)新主體
以切實的多方位的保護。依據 WTO 的與貿易有關的知識產權法律規(guī)則，金融創(chuàng)
新產品和金融創(chuàng)新服務作為智力活動的成果，可以依法享有知識產權。
在金融創(chuàng)新的知識產權保護體系中，專利權的保護無疑具有特別重要的地
位。正如歐洲專利局認為的那樣：引導用戶消費方法、商品及服務的方法、記賬
方法、開發(fā)新市場和新交易的方法、在金融服務和與互聯網有關的電子商務活動
中有更多的商業(yè)方法的專利等，都是重要的商業(yè)方法，這些商業(yè)方法，是金融創(chuàng)
新的關鍵產物。倘若授予這些商業(yè)方法專利權，將為金融業(yè)帶來重大的變化。所
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以，金融類商業(yè)方法等在歐洲國家早就頒發(fā)了許多專利，美國、日本等國也已經
在專利審查指南中將金融產品予以單獨分類規(guī)定。而我國迄今還沒有相應法規(guī)，
金融創(chuàng)新知識產權保護比較落后，所以，從保護金融創(chuàng)新積極性角度來說，我國
的專利權保護客體應當進行拓寬。
最早的金融創(chuàng)新商業(yè)方法保護案可以追溯美國 1982 年派納·韋泊與邁瑞
爾·里齊案，該案最早提出商業(yè)方法可專利性問題。1982 年，里齊獲得了 CMA
賬戶的專利即“證券經紀現金管理系統(tǒng)”，一個商業(yè)方法軟件專利。發(fā)現韋泊抄
襲該 CMA 賬戶的基本構思(當然也是用計算機來對該賬戶進行簿記的)時，里齊
便狀告韋泊侵權。在該案件中，韋泊以該專利所請求保護的不是可以授予專利權
的主題為由向法院提交了一個簡易判決動議，請求法院判定原告專利無效。法院
最終認定被告對這種賬戶計算機化簿記方法享有的專利有效，構成侵權。[30]1996
年，美國專利商標局頒布了《計算機軟件和商業(yè)方法專利申請的審查指南》。該
指南稱：“發(fā)明沒有必要顯示技術貢獻的實際存在，而只需在技術領域內并產生
一種“有用、具體而且確實的效果”。新指南產生深遠的影響，使得成千上萬件
與商業(yè)方法軟件有關的專利得到了美國專利商標局保護。根據美國專利與商標局
的統(tǒng)計，商業(yè)方法專利主要集中在美國專利分類的 705 類別內。在 705 分類中，
有關金融活動和管理活動的商業(yè)方法專利占了相當大的比例，1999 年以后，電
子商務和金融交易系統(tǒng)已占據了 705 分類專利申請的第一和第二位。可見，美國
已經擴大和加強了對軟件的專利保護力度，大幅度地開放了與計算機軟件有關的
專利保護范圍，很多用于支持金融創(chuàng)新產品和金融創(chuàng)新服務計算機系統(tǒng)受到了專
利保護。這些計算機系統(tǒng)可做程序化交易、控制養(yǎng)老金計劃、自動化保險報價和
保險單發(fā)行、操作股票和商品的交易、授權信用卡的購買，支持的自動柜員機，
實施按揭貸款和計算證券的支出等等，遍及金融業(yè)的各個領域。在金融創(chuàng)新領域
中出現的多許金融創(chuàng)新產品與服務可以通過對支持其運行的計算機軟件申請專
利保護，達到保持技術優(yōu)勢和有利的競爭地位，限制其他競爭對手提供相同或類
似的金融產品與服務的目的。
是否授予商業(yè)方法專利，在我國也一直存在著爭論。我國《專利法》第二十
五條規(guī)定，智力活動的規(guī)則及方法是不能被授權專利保護的。照此解釋，商業(yè)方
法屬于智力活動的規(guī)則和方法，不具有可專利性。然而，金融創(chuàng)新卻提出了商業(yè)
方法可專利性的要求。為此，我們必須考察我國專利法的制定背景。我國的專利
法之所以這樣規(guī)定，其背景是，發(fā)展中國家要想獲得技術進步和經濟發(fā)展，必須
首先模仿和復制；沒有證據表明，在發(fā)展中國家，強有力的知識產權保護會鼓勵
更多的研發(fā)活動。但是，在這種模仿和復制的過程中，其實已經出現了技術創(chuàng)新
和技術進步，因此，如何使其得到專利制度的保護是需要迫切解決的問題。尤其
要注意的是，信息技術的發(fā)展使金融創(chuàng)新的存在形式發(fā)生了質的變化。在以工業(yè)
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經濟為代表的傳統(tǒng)產業(yè)中，技術主要以物化態(tài)和人化態(tài)形式存在；而以信息技術
為基礎的金融創(chuàng)新中，則以紙化態(tài)形式或以符號形式存在，表現為針對金融問題
的各種創(chuàng)造性的解決方法，商業(yè)方法也包含其中。尤其是針對我國金融市場所創(chuàng)
造出的各種創(chuàng)新型商業(yè)方法，需要給予相應的專利保護金融創(chuàng)新要求的拓寬專利
權保護客體，集中體現在商業(yè)方法可專利性。因此，我國專利制度應根據經濟發(fā)
展的狀況適時作出調整，修改相應的專利法條款，保護金融業(yè)中具有自主知識產
權的金融創(chuàng)新。
金融創(chuàng)新利用著作權保護的最好的案例是對于數據庫的保護，世界貿易組
織、世界知識產權組織和伯爾尼公約都是將數據庫作為匯編作品予以保護的。我
國同樣在新著作權法第 14 條中作出了相關的規(guī)定，在法律上賦予了數據庫以著
作權，受著作權法保護。金融創(chuàng)新可以利用著作權保護的另一個例子是作為保護
商標權或者專利權的補充。我們知道，金融機構的名稱通常以優(yōu)美的圖形，輔之
以漂亮的美術字附置于金融產品之上。對此，可以著作權加以保護。一旦他人將
該圖形、美術字的標識貼在商品上時，銀行依著作權“自動產生”原則，以侵犯
“在先權”為由訴請宣告注冊商標者的商標注冊無效。再以保險產品為例，保險
產品實際上也可以看做不同種類的保險合同，因為保險產品要在現實中發(fā)揮作
用，必須通過簽訂保險合同，將雙方的權利義務關系具體地外化。當保險產品以
合同形式外化時，即可以著作權法予以保護。但它只保護合同表現形式，而不保
護其內在的思想原理。其他保險企業(yè)完全可以通過改變保險合同的表達方式以模
仿保險產品本質內容，達到規(guī)避著作權法的目的。所以，對于盲從模仿可以根據
《反不正當競爭法》等予以補充規(guī)制。同時，對于新險種的保護，也可以列入專
利權的保護范圍，南斯拉夫法律明確規(guī)定，給予新險種發(fā)明設計人以專利權。我
國臺灣地區(qū)也對新險種予以三年的專利保護期限。所以，我國應當明確將新險種
列入著作權或者專利保護范疇。同時，關于金融創(chuàng)新的著作權保護還涉及到金融
創(chuàng)新的廣告用語等各個方面。